Fristlose Kündigung wegen Nebentätigkeit während der Krankheit

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Fristlose Kündigung wegen Nebentätigkeit während der Krankheit

Von Wolf Reuter | 2.Mai 2008

Das BAG hat am 03.04.2008 (2 AZR 965/06, Pressemitteilung 28/2008) einen immer wiederkehrenden Klassiker zu entscheiden gehabt. Ein Arbeitnehmer war erkrankt. Sein behandelnder Arzt hatte ihm deshalb eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt. Der beklagte Arbeitgeber hatte den Verdacht, dass der Arbeitnehmer wegen seiner vielen und länger dauernden Vorerkrankungen tatsächlich gar nicht erkrankt sei und Detektive auf ihn angesetzt. Diese fanden heraus, dass der Kläger während seiner Arbeitsunfähigkeit ein Café betrieb, dort Gäste bediente, den Geschirrspüler leerte und ähnliche Tätigkeiten verrichtete. Daraufhin erhielt der Arbeitnehmer eine fristlose Kündigung.

Entgegen der Vorinstanzen hielt das Bundesarbeitsgericht diese Kündigung wohl für gerechtfertigt. Wegen einiger Sachverhaltsfragen wurde die Angelegenheit allerdings an das Landesarbeitsgericht München zurückverwiesen. Eine Besonderheit des Falls bestand hier darin, dass der Betriebsrat des Arbeitgebers zunächst als unwirksam angesehen worden war, offenbar von beiden Vorinstanzen, weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört war. Anscheinend gab es eine Kündigung, die ausgesprochen wurde, bevor die gesetzliche Stellungnahmefrist des Betriebsrats abgelaufen war. Mit einer weiteren Kündigung wurde versucht, diesen Mangel zu heilen, die zweite Anhörung wurde aber nur unter Bezugnahme auf die erste durchgeführt. Anders als die Vorinstanzen meinte das Bundesarbeitsgericht jedoch, der Betriebsrat hätte damit ausreichende Kenntnis von den Kündigungsgründen erlangt.

Der Fall gibt aber nochmals Anlass dazu, die emotional sehr aufgeladene Thematik näher zu beleuchten:

1. Arbeitsunfähigkeit bedeutet medizinisch-rechtlich eigentlich, dass ein Arbeitnehmer nicht in der Lage ist, seine vertraglich geschuldete Tätigkeit auszuüben. Zu besonders emotionalen Ausbrüchen von Arbeitgebern führen, Sachverhalte wie der vorliegende, bei denen - warum auch immer - festgestellt wird, dass der Arbeitnehmer zwar nicht der vertraglichen, aber jedenfalls einer anderen Tätigkeit nachgeht.

2. Das Problem wird unseres Erachtens dadurch verschärft, dass aus den Sachzwängen heraus die Rechtsprechung de facto von einer Unwiderlegbarkeit der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (”gelber Schein”) ausgeht. Das bedeutet, seine Glaubwürdigkeit ist in der Regel jedenfalls nicht zu erschüttern. Wer die Praxis der Ärzteschaft kennt, weiß aber, dass Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen dieser Art häufig am Telefon, häufig ohne genaue Untersuchungen, ebenso häufig als Gefälligkeit und sehr häufig ohne einen wirklichen Grund hierfür ausgestellt werden. Wer das bestreitet, hat es noch nie versucht. Es fehlt allein an Erkenntnissen darüber, wie verbreitet das Phänomen ist. Ein guter Teil der Statistiken, die in Wirtschaftskrisen und bei negativen Gesetzesänderungen einen Rückgang der Arbeitsunfähigkeiten registrieren, dürfte aber auf einen Abbau dieses Effektes zurückzuführen sein.

3. Ein Arbeitnehmer verletzt seine vertraglichen Pflichten aber natürlich nur, wenn seine angeblich unerlaubte Tätigkeit wirklich im Widerspruch zu diesen steht. Jemand, der einen Bürojob ausübt und wegen einer psychischen Erkrankung arbeitsunfähig ist, darf zu deren Heilung selbstverständlich eine Bergtour unternehmen. Dazu gibt es ein bekanntes Schulbeispiel, in dem der Arbeitgeber abends in den Nachrichten seinen seit Wochen krank geschriebenen Arbeitnehmer sieht, als über eine besonders dramatische Rettungsaktion der Bergwacht berichtet wird, mit der mehrere Extrembergsteiger im Winter aus der Eiger-Nordwand gerettet werden. Einer von den glücklich winkenden Geretteten ist nämlich der krank geschriebene Arbeitnehmer. Das ist zwar überspitzt, beruht die Arbeitsunfähigkeit doch auf einer psychischen Erkrankung, steht im Prinzip nicht durch das Verhalten des Arbeitnehmers schon fest, dass er wirklich eine Vertragsverletzung begangen hat. Ohne Vertragsverletzung kann eine Kündigung allerdings auch nicht wirksam werden.

4. Die Praxis behilft sich hier mit einer ganzen Anzahl an Krücken. Arbeitnehmer, die nachweislich während der Arbeitsunfähigkeit einer Erwerbstätigkeit nachgehen, die ähnliche körperliche Anforderungen stellt wie ihre vertraglich geschuldete Tätigkeit, haben vor Gericht einen gewissen Erklärungsbedarf. Es wird in diesen Fällen nämlich in aller Regel vermutet, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung entweder falsch ist, eine Erkrankung bzw. eine Arbeitsunfähigkeit deshalb gar nicht vorgelegen hat, oder aber der Arbeitnehmer seine Gesundheit weiter ruiniert. Das Letzteres überhaupt eine Vertragspflichtverletzung ist, gelingt nur durch den juristischen Trick, dass man den Arbeitnehmern eine Verpflichtung zur eigenen Gesundung bzw. Gesundwerdung in den Vertrag hineinliest. Arbeitsverträge verpflichten generell dazu, im Falle von Arbeitsunfähigkeit so schnell wie möglich wieder gesund zu werden. Arbeitgeber halten das in der Regel für selbstverständlich, aber das ist es keineswegs. Dauert eine Erkrankung länger als 6 Wochen, entfällt nach dem EFZG ohnehin die Verpflichtung des Arbeitgebers, irgendwelche Zahlungen zu leisten. Verpflichtungen hat er danach allenfalls noch gegenüber seiner Krankenversicherung. Deshalb ist es zumindest nicht auf den ersten Blick zwingend, dass für den Zeitraum nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums wirklich noch eine entsprechende “Genesungspflicht” besteht. Die Position der Rechtsprechung ist in diesem Punkt gleichwohl richtig, dem Gerechtigkeitsgefühl würde aber mehr Genüge getan werden, wenn dubiose Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen besser hinterfragbar wären.

5. Um eine psychische Erkrankung hat es möglicherweise im Fall des BAG nicht gehandelt, denn bei der Arbeit in einem Café sah das BAG die Vertragspflichten klar als verletzt an, weil der betroffene Arbeitnehmer Lkw-Fahrer war. Die in der Praxis dann doch eher seltene Ausrede, er habe sich von einer psychischen Erkrankung bei dieser Arbeit erholt, wurde im konkreten Fall dann wohl eher nicht gebraucht.

6. Übrigens wird in Fällen, in denen Detektive erfolgreich ermitteln, der Arbeitnehmer im gewissen Sinne doppelt bestraft. Das ist, das wollen wir nicht verhehlen, allerdings auch gerechtfertigt, denn es entgehen den Arbeitgebern Millionenbeträge jährlich durch diese Art von Arbeitszeitbetrug. Denn nach der Rechtsprechung muss ein Arbeitgeber einen Anfangsverdacht für einen Arbeitszeitbetrug vorweisen und kann den Arbeitnehmer dann durch Detektive beobachten lassen. Stellt sich der Verdacht später als zutreffend heraus und kommt es zu einer Kündigung, können auch die Detektivkosten als Schadenersatz gegen den Arbeitnehmer geltend gemacht werden. Das kann sehr schnell teuer werden, weshalb man sich als Arbeitnehmer ein solches Verhalten ohnehin gut überlegen sollte. Am Ende ist nicht nur der Job weg, die Beschattung durch einen Privatdetektiv von zwei Wochen Dauer kann ohne weiteres zwischen 3.000,00 und 6.000,00 EUR kosten.

Übrigens: Man hört immer wieder die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis auch während der Erkrankung des Arbeitnehmers gekündigt werden darf. Warum nicht? Die Antwort lautet, dass das selbstverständlich möglich ist.