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Der Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers
Von Wolf Reuter | 8.Februar 2008
Unter “Weiterbeschäftigung” wird im Arbeitsrecht seit den 60er Jahren eine Vielzahl eng verwandter Phänomene zusammengefasst. Ausgangspunkt ist mittlerweile der Gedanke, dass der Arbeitnehmer einen (einklagbaren und durchsetzbaren) Anspruch auf “Beschäftigung” habe. Es gibt hierfür vor allem stark personenrechtlich (moderner ausgedrückt, grundrechtsbezogene) Argumente. Einige rühren einen fast zu Tränen. So heißt es, der Arbeitnehmer habe es nicht nötig, sich etwas schenken zu lassen. Werde er von der Arbeit freigestellt, gleichwohl aber bezahlt, werde ihm letztlich ein Recht zur Selbstverwirklichung geraubt (dahinter steht der Gedanke, dass Arbeit mehr ist als ein reiner Erwerbszweck). Mittlerweile hat es in die Dogmatik der Arbeitsgerichte so stark hineingewirkt, dass niemand mehr in einem gewöhnlichen Verfahren den Beschäftigungs- oder Weiterbeschäftigungsanspruch hinterfragen würde. Wer etwa gekündigt ist, muss auch nach Ablauf der Kündigungsfrist vom Arbeitgeber weiterbeschäftigt werden, wenn er seinen Kündigungsschutzprozess in der ersten Instanz gewonnen hat.
Zwei neue Publikationen zeigen, dass es damit nicht so einfach ist. Denn jenseits aller großen Worte fehlt es an einer überzeugenden juristischen Begründung dafür, warum unbedingt eine Beschäftigungspflicht bestehen soll, wo der Arbeitgeber doch ohnehin die Verpflichtung zur Entgeltzahlung hat. Weber/Weber beschäftigen sich in RDA 2007, 344 - 352 mit der Dogmatik dieses Beschäftigungsanspruchs und geraten in eine Frontalstellung zur angeblich unbezweifelbar herrschenden Meinung. Sie leiten nämlich sehr überzeugend ab, dass es eine solche Beschäftigungspflicht nicht gibt. Es gibt sie vor allem nicht im Hinblick auf eine erzwingbare Titulierung, d.h., es ist sinnlos, Weiterbeschäftigungstitel zu titulieren, weil ihre Zwangsvollstreckung im Grunde vom Gesetz ausgeschlossen wird. § 888 Abs. 2 ZPO verbietet nämlich, übrigens seit Inkrafttreten der ZPO, dass jemand zur Leistung von Diensten verurteilt wird und dieses Urteil auch vollstreckt wird. Niemand kann aber begründen, warum dieses Verbot gegenüber Arbeitnehmern wirksam ist, im Umkehrschluss aber eine Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers titulierbar und vollstreckbar sein soll.
Man kann viele Fallstudien anfertigen, die das belegen. Anekdotische (nicht repräsentative) Fallstudien sehen etwa so aus wie eine Betrachtung der vor Jahren gegründeten Beschäftigungsgesellschaft der Deutschen Telekom AG (Vivento), die in ihrer Anfangsphase eine große Anzahl an Mitarbeitern hatte, die sie (tarifvertraglich abgesegnet) selbstverständlich bezahlte, die aber von ihrer Arbeit freigestellt waren, weil es keine Arbeit gab. Der Presse ließen sich hierauf höchst unterschiedliche Reaktionen entnehmen. Langjährige, altgediente Telekommitarbeiter in Nordrhein-Westfalen ließen im Spiegel verlauten, wenn die Telekom so dumm sei, sie in bezahlten Urlaub zu schicken, dann würde man das jetzt in vollen Zügen genießen. Mitarbeiter aus Ostdeutschland gaben der Presse gegenüber kund und zu wissen, dass sie es als entwürdigend (es wurde tatsächlich der Begriff “Menschenwürde” verwendet) betrachten würden, wenn man von ihnen erwarte, Geld entgegen zu nehmen, ohne dass sie eine Arbeitsleistung erbringen würden. Das Thema ist also emotional sehr aufgeladen, auch wenn diese Beobachtungen nicht repräsentativ sind.
Die sehr simplen und einleuchtenden, weil an der Gesetzeslage orientierten, Ansichten von Weber/Weber werden kontrastiert von einem Rechtsprechungsüberblick über den Weiterbeschäftigungsanspruch in NZA-RR 2008, 57 - 63. Hier wird die Gesetzeslage, was durchaus dem arbeitsrechtlichen “Mainstream” entspricht, letztlich nicht zur Kenntnis genommen. Der Fundus an hoch komplizierter Rechtsprechung zu materiellen Ansprüchen und vollstreckungsrechtlichen Problemen aus dem Bereich der Weiterbeschäftigung wird durch eine beeindruckende Anzahl an Urteilszitaten hinterlegt.
Wir haben vor einiger Zeit versucht, einem schwedischen Klienten zu erklären, wie er das zu verstehen habe. Er hat es nicht verstanden. Der an dieser Stelle häufiger ins Feld geführte “Ausländertest” hat also erneut versagt. Offensichtlich handelt es sich um eine Eigenart der deutschen Kultur, die nicht einmal für Juristen mehr rationalisierbar ist.
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