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Bluttest II - Rechtsprobleme der Einstellungsuntersuchung näher betrachtet
Von Wolf Reuter | 4.November 2009
Mehr zu den Bluttests bei Daimler
Nachdem mich die STUTTGARTER ZEITUNG ja (Ausgabe vom 30.10.2009) dahingehend zitiert hatte, es könne den Tatbestand der Nötigung erfüllen, wenn man Bewerber zu einem Bluttest bewegt, von dem sie annehmen müssen, kraft normativer Macht des Faktischen, sie würden bei Weigerung gleich aussortiert, wollen wir die Sache mal etwas rationalisieren. Ich habe das tatsächlich gesagt, will aber - vor der Rationalisierung - dazu zwei Anmerkungen machen:
- Das alles bezieht sich natürlich noch auf einen spekulativen Sachverhalt, was die STUTTGARTER ZEITUNG auch betont hat; damit gemeint ist eine ganze Reihe von Sachverhaltsunterstellungen, von denen wir einfach nicht wissen, ob sie bei der Daimler AG zutreffen (dazu zählen der Zeitpunkt des Tests, der Umfang der Diagnose und der Inhalt einer eventuellen Einverständniserklärung). Wir reden also insoweit von einer Daimler Speculativus AG, nicht vom Stuttgarter Autobauer. Die Datenschutzkomponente des Falls ist trauriger Beleg für die bis heute andauernde Talfahrt des Datenschutzes (Thomas Hoeren), denn aus eigener Kenntnis wissen wir, dass Arbeitgeber meist um Datenschutz bemüht sind, aber die Sensibilisierung nicht existent ist - anders als z.B. der Kündigungsschutz wird das Thema in der Öffentlichkeit ja ignoriert. Außerdem sprechen wir nicht von den seltenen Fällen, in denen Gesetze bestimmte Untersuchungen ausdrücklich vorschreiben.
- Niemand weiß, ob, wie in der Presse spekuliert, “die” Arbeitgeber nun - wie im Science-Fiction Film “Gettaca” - das Blut ihrer Bewerber auf alles untersuchen, was denkbar ist (erkrankt er in zehn Jahren? hat er Aids? Ist sie schwanger?), einiges spricht dagegen. Warum hat das aber angefangen? Nun, ein Grund ist natürlich der Kündigungsschutz und die unselige Koppelung von Versicherung und Arbeitsverhältnis. Der Verfasser erlebt es in der Bauindustrie ständig - Mitarbeiter “lassen” sich einstellen, halten die Wartezeit durch, räumen aber offen ein, sie hätten nur die Krankenversicherung gebraucht. In der Folge gibt es Entgeltfortzahlung und dann Krankengeld, bevor man an eine Kündigung überhaupt denken darf, sind tausende vor Euro versickert. Ein kranker Arbeitnehmer braucht schon eine (sehr) negative Prognose, damit er gekündigt werden kann, den Kündigungsschutzprozess muss der Arbeitgeber auch noch durchleiden und zahlt, weil sein Anwalt es rät, meist noch eine Abfindung. Der moralische Aspekt tritt hinzu - aber warum soll es gerade das alleinige Problem des Arbeitgebers sein, wenn der Mitarbeiter krank ist? Mehr Freiheit am Ende würde auch zu weniger Eingriffen in die Freiheit des Arbeitnehmers bei der Einstellung führen (über diese Balance oder auch ihre Fehlen wurde am vergangenen Sonntag sehr schön bei Anne Will gesprochen, aber die Botschaft dürfte nicht angekommen sein). Wir müßten dann gar nicht darüber reden, ob sich Bewerber so etwas unangenehmen wie einem Bluttest unterziehen müssen und wo er seine Grenzen hat.
Rechtsfragen der Bluttests
Das Problem ist ein solches der Arbeitswelt, nicht aber ausschließlich des Arbeitsrechts. Das Datenschutzrecht beansprucht universell Geltung auch außerhalb des Arbeitsvertrags, ist aber in der Betrachtung bislang unterbelichtet. Was genau eigentlich einen Bluttest legalisieren könnte, wie weit die Untersuchung gehen darf und wie viel der Betroffene darüber wissen darf, kann als ungeklärt betrachtet werden. Das Arbeitsrecht stellt außerdem die Frage, ob die aus dem Datenschutzrecht gewonnenen Erkenntnisse weiter zu modifizieren sind und welche Auswirkungen Verstöße dagegen auf der Ebene des Vertragsrechts haben. Eine Menge Holz also. Beginnen wir mit dem Datenschutz.
Der Datenschutz
Datenschutzrecht des Bundes und der Länder
Wir erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit, denn Datenschutzrecht ist tückisch. Den Rahmen gibt das BDSG vor. In Baden-Württemberg hätte die Daimler AG außerdem das Landesdatenschutzgesetz zu beachten.
In einem Bluttest liegt - zweifelsfrei - eine Datenerhebung. Die moderne Medizin kann aus dem Blutbild fast alles über einen Menschen erfahren. Wer das möchte, und wer es bezahlen will, kann eine Wahrscheinlichkeit für die spätere Erkrankung an einer Reihe von Krebsarten, Diabetes etc. erfahren. Der Phantasie sind kaum Grenzen gesetzt, persönlicher geht es kaum, das Blutbild verrät die Schwangerschaft, den Hormonlevel im Übrigen auch, Ernährungszustand, sexuelle Aktivität (ja, allerdings als Wahrscheinlichkeitskurve) und so weiter und so fort.
Nach dem LDSG BW sieht alles zunächst leicht aus.
Schon § 36 LDSG erlaubt ausdrücklich die Erhebung und Speicherung personenbezogener Daten für die Eingehung von Arbeitsverhältnissen (ähnlich § 32 BDSG). Die Rechtfertigung ergibt sich auch ohne besondere Einwilligung des Betroffenen aus dem Vertragszweck. Das trifft eigentlich genau den Fall der Daimler AG. Allerdings offenbart das Gesetz bei näherer Betrachtung die dem Datenschutzrecht eigene Unterscheidung nach der Qualität der Daten. Daten über die Gesundheit können nach § 33 LDSG BW nämlich nur mit einer Einwilligung des Betroffenen erhoben werden. Nach § 4 LDSG BW ist diese Einwilligung grundsätzlich schriftlich einzuholen. Die Rechtslage nach dem BDSG ist ähnlich (§ 4 BDSG), insbesondere bezogen auf Gesundheitsdaten ist das LDSG indes schärfer, denn das BDSG enthält hier keine einschlägige Sonderregelung.
Die datenschutzrechtliche Einwilligung
Gesundheitsdaten, gleich welcher Art, sind damit vom allgemeinen Rechtfertigungsgrund des § 36 LDSG BW nicht erfasst. Aus diesem Grund kommt der notwendigen Einwilligung zentrale Bedeutung zu.
Für solche rechtfertigenden Einwilligungen hat die Rechsprechung seit Jahrzehnten feste Regeln herangebildet. Sie stammen ursprünglich aus dem Strafrecht und sind Medizinern gut bekannt, denn deren Heileingriff ist auch nur deshalb keine Körperverletzung, weil eine entsprechende Einwilligung vorliegt.
Zu diesen Voraussetzungen gehört:
- Es muss sich um ein einwilligungsfähiges Rechtsgut handeln; weniger abstrakt: niemand kann in die eigene Tötung einwilligen. Es gibt also nicht “einwilligungsfähige” Bereiche.
- Die Einwilligung muss auf einem freien und unbeeinflussten Willensentschluss beruhen (abgenötigte Einwilligungen sind unwirksam); das schreibt auch § 4 Abs. 4 LDSG BW indirekt vor, ist aber selbstverständlich.
- Der Einwilligende muss aufgeklärt worden sein; im Datenschutzrecht bedeutet das, er muss genau wissen, worin er einwilligt und welche Folgen das für ihn hat.
Überprüft man den Bluttestfall an diesen Kriterien, stößt man auf eine Reihe von Unklarheiten, aber auch auf schwer überwindbare Hindernisse.
Zu 1.) - Einwilligungsfähiges Rechtsgut “Eignung”?
Um zu bestimmen, ob das Rechtsgut einwilligungsfähig ist, müsste man erst einmal wissen, was eigentlich im Blut gestestet werden soll.
Man kann sich vorstellen, dass einige Untersuchungen gar nicht einwilligungsfähig sind, weil sie das Persönlichkeitsrecht allzu stark beeinträchtigen. Was also liest der Vertrauens- oder Betriebsarzt genau aus dem Blutbild aus? In den veröffentlichten Stellungnahmen bleibt das nebulös. Nur “jobrelevante” Krankheiten, so heißt es, welche die “Eignung” betreffen. Das sind - abstrakte - Schlagworte. Datenschutzrechtlich kann eine Einwilligung aber gar nicht wirksam werden, wenn nicht bei ihrer Unterzeichnung bereits klar ist, was im Blutbild getestet wird (das allerdings ist mehr ein Phänomen der notwendigen Aufklärung, siehe unten). Eine Einwilligung nach dem Muster “ich bin mit einer betriebsärztlichen Eignungsuntersuchung einverstanden, sowie darauf hingewiesen worden, dass keine Diagnosen weitergegeben, sondern nur meine Eignung mitgeteilt wird…” dürfte bereits deshalb wertlos sein.
Die Rechtsfolge ist die Unzulässigkeit der Datenerhebung. Die “Eignung” für den Job ist kein Rechtsgut, sondern subjektiven Wertungen unterworfen. Wir wollen mal beiseite lassen, was der fiktive rechtsradikale Inhaber der Gerüstbaufirma xy aus dem Blutbild alles herauslesen will. Da ist nicht nur Raum für Rassenwahn; nehmen wir an, der Glatzenmann ist homophob, was ja nicht fernliegt. Nun kann man die sexuelle Orientierung nicht am Blutbild ablesen. Aber es gibt auch Pseudowissenschaft (man muss nicht gleich an Scientology denken). Wer sagt denn, dass aus bestimmten Untersuchungsergebnissen nicht einfach ein falscher Schluss gezogen wird, weil es pseudowissenschaftlichen Unsinn aus dem Internet gibt, der das deckt?
Das alles ist nicht die Daimler AG, die wir kennen, sicher. Aber irgendeinen Kriterienkatalog muss auch die dem Betriebsarzt ja geben, damit er die “Eignung” bestimmen kann. Kann der Arbeitgeber theoretisch dann nicht auch vorgeben, dass alle Aidsinfizierten, ja Hepatitiskranken, ja sogar Träger eines Schweinegrippevirus einfach “ungeeignet” sind?
Das Zwischenergebnis ist: Die Einwilligung müsste genau vorgeben, was untersucht werden soll, nach dem Motto, “…ich bin einverstanden mit einer Hepatitisbestimmung…”. Die Stellungnahmen lassen Zweifel daran aufkommen, ob es solche Vorgaben gibt.
Exkurs: Alternativen und das Problem des Tatsubjekts
Eine Alternative ist denkbar, aber wenig praxisrelevant.
Öffentliche Stellen lassen bei bestimmten Tätigkeiten ein ärztliches Zeugnis ausreichen, in dem der Hausarzt die Eignung bescheinigt. Das ist ein völlig anderes Verfahren: Der Behandlungsvertrag Arzt/Patient (Privatkassen) oder Arzt/Kasse (gesetzliche Versicherung) ist auf Heilung und (eher einschlägig) Gesundheitsvorsorge gerichtet. Die datenschutzrechtliche Zulässigkeit ergibt sich aus dem Behandlungsvertrag - das Eignungszeugnis kommt letztlich nach der Schilderung des Arbeitnehmers zustande, welchen Job er annehmen will; der Arbeitgeber hat keinen Katalog vorgegeben und ist nicht eingebunden. Den meisten Arbeitgebern wird das nicht ausreichen, deshalb sind wir wieder bei der Variante, dass ein Vertrauensarzt des Arbeitgebers untersucht.
Bei diesem stellt sich ein weiteres tatbestandliches Problem. Wenn man ein Arzt/Patient-Verhältnis zwischen Bewerber und Arzt annimmt, dann ist es zunächst gar nicht der Arbeitgeber, der die Daten erhebt, sondern der Arzt. Dieser ist zwar durch einen weiteren Vertrag mit dem Arbeitgeber verbunden, dieser beschränkt sich aber auf die vielzitierte Antwort “geeignet/nicht geeignet” bzw. deren Weitergabe. Es wäre reizvoll, bereits an dieser Stelle die gesamte Daimler-Aktion für rechtmäßig zu erklären - es findet keine Datenerhebung durch das Unternehmen statt, den ganzen Rest kann man sich sparen. Indes wäre das zu kurz gegriffen. Abgesehen von einem nicht-rechtlichen Unwohlsein aufgrund der Nähe zwischen Unternehmen und Arzt wird man einen effektiven Datenschutz nicht durch Ehrenerklärungen der Ärzte oder des Unternehmens erreichen. Der Arzt wird im Auftrag des Unternehmens tätig und diesem deshalb schon die Datenerhebung zugerechnet. Damit ist der Anwendungsbereich des Datenschutzrechts eröffnet. Alles andere hieße, den Kopf vor den Realitäten in den Sand zu stecken. Was nützt einem Arbeitgeber die Untersuchung, wenn er nicht wenigstens einen Wunschkatalog abliefern darf, was seines Erachtens der behandelnde Arzt für Eignungskriterien zugrunde legen sollte? Diese Tatbestandsvoraussetzung zeigt nur, dass man die Zusammenarbeit zwischen beauftragtem Arzt und Arbeitgeber genauer betrachten muss, als es hier möglich ist und in der Öffentlichkeit beleuchtet wird.
Zu 2.) - Entschließungsfreiheit
Dass Bewerber in einer Drucksituation sind, ist klar. Das hat nichts mit dem “heutigen” Arbeitsmarkt zu tun, ehrgeizige und qualifizierte Menschen wollten immer schon gerne einen ganz bestimmten Job haben, egal wie die Arbeitsmarktlage war.
Wenn die Einwilligung (siehe oben 1) nicht bereits deshalb unwirksam ist, weil es ihr an Bestimmtheit mangelt, dann stellt sich deshalb die Frage, ob sie auf einer freien Entschließung beruht. Unterstellen wir eine den genannten Kriterien entsprechende Einwilligung, nach dem Muster, es bestehe Einverständnis mit einer TBC-, Hepatitis- und Blutkrebsuntersuchung. Was denkt der Bewerber? Er wird in aller Regel die Frage stellen, warum diese Ergebnisse für seine Stelle z.B. als CallCenter Agent nötig sind. Sieht man davon ab, dass prima facie niemand jemanden einstellen will, der überhaupt krank wird und damit alle Menschen einstellungsunfähig sind, ist z.B. die Frage nach der TBC begreiflich, weil Andere gefährdet werden könnten, diejenige nach Hepatitis und Blutkrebs nicht (im CallCenter). Sie wird aber (in unserem Beispiel) dennoch gestellt.
Die Fachliteratur, soweit sie sich mit dem Phänomen überhaupt beschäftigt (z.B. Küttner/Thomas, Personalbuch 2009, Kap. 205, Rd.-Nr 9), räumt freimütig ein, dass verweigerte Gesundheitschecks wie selbstverständlich die Einstellungschancen auf Null schrumpfen lassen. Die Besonderheit bei den Meldungen über die Daimler AG lag ja auch darin, dass nicht etwa akzeptierte Bewerber solche Tests machen, sondern auch solche, die noch im Auswahlverfahren sind.
Bei dieser Lage kann man nicht in Abrede stellen, dass eine Drucksituation vorliegt. Ob man (wie der Verfasser in der STUTTGARTER ZEITUNG) das als Nötigungslage auffasst, kann dahingestellt bleiben. Wer im Bewerbungsverfahren erfolgreich sein will, wird in den Test einwilligen, auch wenn er es bei echter Entscheidungsfreiheit niemals täte. Der Graben zwischen Entscheidungsfreiheit und Zwang ist hier besonders tief, weil die Rechtsprechung des BAG immer schon Fragen des Arbeitgebers, die als unzulässig eingestuft wurden, durch ein Recht zur Lüge ausgekontert hat, um dem Arbeitnehmer die Einstellungschance nicht zu nehmen. Bei Bluttests kann man aber nicht lügen. Wer - wie in den “Fragefällen” - meint, als Aidspatient ohnehin keine Chance zu haben, kann nicht lügen, sondern nur einen Rückzieher machen.
Im Ergebnis bestehen damit gravierende Zweifel an der Freiwilligkeit der Einwilligung.
Aufklärung
Es darf im Übrigen zudem bezweifelt werden, ob in allen Fällen Bewerber über den Umfang der Tests zutreffend aufgeklärt werden. Da es schon an der Freiwilligkeit meist mangeln dürfte, ist dieses Tatbestandmerkmal natürlich subsidiär. Die Aufklärung stößt aber auf das bereits geschilderte Dilemma. Der Bewerber kann über zwei Sachverhalte aufgeklärt werden, aber theoretisch kann man unzählige andere Folgerungen aus seinem Blut ziehen, die nicht Gegenstand der Aufklärung waren.
Dem Verlauten nach gibt es bei der Daimler AG eine Gesamtbetriebsvereinbarung über die Tests - ob sie Regeln für die Aufklärung enthält, ist nicht bekannt.
Arbeitsrechtliche Korrelate zum Datenschutz
Datenschutzrechtliche Überlegungen sind - daher hat Thomas Hoeren (s.o.) absolut Recht - merkwürdigerweise völlig unerkannt geblieben und weder von der Fachliteratur noch den Arbeitsgerichten aufgegriffen worden. dabei sind Einstellungstests nichts Neues. Seit den 60er Jahren hat das BAG immer wieder das Fragerecht (s.o.) des Arbeitgebers behandelt und immer weiter eingeschränkt. Das Recht zur Lüge (etwa bei der berühmten Frage nach der Schwangerschaft) ist dabei eine bedenkliche, aber ganz innovative und allgemein akzeptierte Lösung.
Wie diese Rechtsprechung sich aber mit medizinischen Untersuchungen verträgt, bei denen man nicht lügen kann, ist ungeklärt.
Mehrere Landesarbeitsgerichte haben (schon vor Jahren) entschieden, Arbeitgeber dürften Arbeitsverträge unter der auflösenden Bedingung schließen, dass ein Gesundheitstest bestanden werde. Die Fälle kommen indes so selten vor Gericht, dass eine Stellungnahme des BAG fehlt. Mehr Feinsteuerung wäre aber angebracht, denn seit der nicht mehr ganz frischen Reform des Befristungsrechts hat z.B. Backhaus (im Großkommentar zum Kündigungsrecht, 3. Auflage 2007, Rd.-Nr. 217) darauf hingewiesen, dass solche Bedingungen mit den §§ 21, 14 Abs. 1 TzBfG nicht in Deckung zu bringen sind. Eine Erkrankung ist kein Befristungsgrund, rechtfertigt deshalb auch keine Bedingung und stellt eigentlich in vielen Fällen eine Umgehung des Kündigungsschutzes dar (obwohl dieser Gedanke vom TzBfG weitgehend aufgegeben wurde, macht er das Problem eigentlich schlimmer, weil kein Raum mehr für Einzellfallbetrachtungen bleibt).
Phänomenologische Probleme
Viele der oben angerissenen Fragen lasen sich rechtlich sauber nur dann beantworten, wenn man genau weiß, wie genau die Tests vorgenommen werden. Das betrifft die Verträge zwischen Arbeitgeber und Arzt, das Arzt/Patient-Verhältnis, die Dokumentation von Einwilligung und Aufklärung. das wird von Unternehmen zu Unternehmen ziemlich unterschiedlich ausfallen. Auffällig ist auch, dass es keine gesicherten ärztlichen Standards für die simple Einstufung als geeignet/nicht geeignet zu geben scheint, was subjektiven Wertungen Tür und Tor öffnet. Die Arbeitsmedizin befasst sich mehr mit Prävention und Vorsorge und mit der Erforschung der Folgen von Arbeit für die Gesundheit. Das alles bedeutet nichts anderes, als dass wir im Trüben fischen und weder Unternehmen noch Arbeitnehmer irgendeine Form der Rechtssicherheit haben. Dass Gesundheitstests dieser Art generell auf erhebliche rechtliche Bedenken stoßen, haben wir hier aufgezeigt. Es wird Zeit, dass sich jemand dieses Problems einmal annimmt, denn es kann auch nicht sein, dass Unternehmen ein neues rechtliches Risiko aufgebürdet wird - der Verstoß gegen das Datenschutzrecht kann zu kräftigen Bußgeldern führen. Das Interesse an bestimmten Gesundheitsuntersuchungen ist aber absolut unbestreitbar. Sie sollten in einem verlässlich vorgegebenen Rahmen deshalb auch möglich sein.
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Literatur zum Thema
Topics: Alltag im Arbeitsrecht, Grundsätzliches |
5.November 2009 at 1:52 pm
In der DDR gabs die Diktatur des Proletariats. Hier gibts die des Kapitalismus. Die Großkonzerne schreiben dir vor was zu tun und zu lassen ist. kein wunder dass nur die und keine kleinen unternhemn Solche Tests machen. Alle Tippsen zum Bluttest, wir wollen keine, die mit 65 roima kriegt……
5.November 2009 at 1:56 pm
Bitte halten Sie sich an ein paar Grundregeln. “Tippse” ist schon fast eine Beleidigung. Wir veröffentlichen es trotzdem, weil es ja auch sarkastisch gemeint sein könnte. “Roima” interpretiere ich mal als Krankheitsbild. Diktaturen sind doch ein klein wenig anders strukturiert, aber Ihr Ton macht mir wenig Hoffnung, dass Sie davon zu überzeugen sind.