“… Sollte sich ein solches Verhalten wiederholen, dann müssen Sie mit weitergehenden arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen. Diese können im Einzelfall ggf. auch ohne weitere Abmahnung zu Kündigungen führen, je nach der Schwere des Verstoßes auch dazu, dass das Arbeitsverhältnis außerordentlich, d.h. fristlos gekündigt wird …”

Ein besonderes Problem liegt in dem ersten Teil der Formulierung, in dem es ja heißt, dass sich ein “solcher” Verstoß nicht wiederholen darf. Darin liegt eine wirkliche Schwierigkeit. Denn das Wörtchen “solche” ist nicht unbedeutend, sondern nimmt auf die Rechtsprechung des BAG Bezug, nach der ein gleichartiger Verstoß abgemahnt sein muss, wenn man einen bestimmten Sachverhalt zur Kündigung heranziehen will. Kommt ein Arbeitnehmer ständig zu spät und ist er deshalb abgemahnt worden, dann liegt eine solche Gleichartigkeit nicht vor, wenn er ein völlig anderes Fehlverhalten – nach der Abmahnung – an den Tag legt, also z. B. nun der Anweisung seines Vorgesetzten zuwider handelt, eine bestimmte Präsentation auf der Software “Powerpoint” zu erstellen und mit einem Beamer abzuhalten, statt ständig Overhead-Folien zu benutzen. Die beiden Leistungsbereiche, um die es hier geht, berühren sich überhaupt nicht. Deshalb kann bei dem zuletzt genannten Verstoß eine Kündigung schon deshalb nicht in Betracht gezogen werden, weil nicht bereits im selben Bereich eine Abmahnung vorliegt.

Aber auch wenn die Verstöße gleichartig sind, gibt es für den Arbeitgeber oft keine Rechtssicherheit. Die zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (a.a.O.) zeigt das sehr deutlich und weist auch noch auf ein besonderes prozessuales Problem hin. Der Arbeitgeber hatte sich dort durch drei Instanzen beharrlich auf den Standpunkt gestellt, es sei einschlägig abgemahnt worden – und zwar mehrfach – und nun sei die Zeit der Kündigung gekommen, da ein erneuter Verstoß vorliege. Offenbar sollten, soweit sich der Sachverhalt der Entscheidung aus der Veröffentlichung entnehmen lässt, nach der Anweisung des Arbeitgebers bestimmte wichtige Kunden grundsätzlich persönlich vom Arbeitnehmer besucht werden, der überließ dies allerdings lieber beauftragten Subunternehmern oder Agenturen.

Das Gericht muss, und über diese Hürde muss jede verhaltensbedingte Kündigung springen, bewerten, ob die Verstöße (sowohl der abgemahnte als auch derjenige, der Anlass der Kündigung ist) auch wirklich so gravierend sind, dass sie eine Kündigung rechtfertigen können. Das Landesarbeitsgericht als Berufungsgericht ist in jenem Fall zu dem Ergebnis gekommen, dies sei nicht der Fall. Der Kündigungsschutzklage wurde deshalb stattgegeben. Der Arbeitgeber hat hiergegen die – offenbar zugelassene – Revision eingelegt und ist damit gescheitert. Das hat auch einen prozessualen Grund. Denn das Bundesarbeitsgericht hat noch einmal sehr deutlich darauf hingewiesen, dass es bei der Gleichartigkeit der Verletzungen, also im Verhältnis zwischen Abmahnung und Kündigungsgrund, einen sehr großzügigen Maßstab anlegt. Es reichen Ähnlichkeiten und Überschneidungen (vgl. Rd.-Nr. 43 der Entscheidung) völlig aus. Der Maßstab des LAG im konkreten Fall war viel zu eng gewählt, die Entscheidung daher eigentlich rechtsfehlerhaft. Allerdings kam das BAG auch zu dem Ergebnis, dass die Bewertung des LAG, die Verstöße seien nicht gravierend genug, um eine Kündigung zu rechtfertigen, frei von Rechtsfehlern sei. Hier scheitert der Arbeitgeber deshalb, weil es sich dabei um eine Tatsachenwürdigung handelt, die in aller Regel nicht “revisibel” ist, d.h., vom Bundesarbeitsgericht nicht mehr auf ihre Richtigkeit überprüft werden kann (die Ausnahmen fallen nicht ins Gewicht).

Im Kontext verhaltensbedingter Kündigungen zeigt das, mit wie viel Vorsicht und Augenmaß man an die Sache herangehen muss. Ist ein Verstoß nicht außerordentlich gravierend, sind freiwillige Auflösungsgespräche allemal besser, als durch drei Instanzen und über ca. 2,5 bis 3 Jahre Verfahren zu führen.

Dass dies aber – das räumen wir ein – eine arbeitsrechtliche Binsenweisheit ist, ändert nichts daran, dass dennoch ständig gegen sie verstoßen wird.