Anders ist es nicht zu erklären, dass eine der bedeutendsten AGG-Entscheidungen der letzten Jahre zwar fällt, aber keine Spuren auf der Internetseite des BAG hinterlässt. Da muss man sich schon mit der Tagespresse behelfen. Wobei wir die Meldung aus dem beliebten Juristenklatschmagazin JUVE News haben, wo der (nicht unbekannte) schwäbische Kollege gefeiert wird, weil er vorgeblich einen großen Sieg errungen hat (ob er das genauso sieht?).

Die Rede ist vom GEMA-Prozess. Das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 26. 11. 2008 - 15 Sa 517/08) hatte den “beklagten Verein” (dass es um die GEMA ging, ist Allgemeingut) vor eineinhalb Jahren aufsehenerregend verurteilt. Sehr knapp (und verkürzend) mit folgenden (bahnbrechenden) Ideen:

Erstens, wenn die Statistik sagt, dass seit 1976 keine Frau beim Beklagten mehr eine Führungsposition hatte, aber 2/3 der Belegschaft Frauen sind, eine (interne) weibliche Bewerberin für eine Führungsposition jedoch abgelehnt wird, ist das ein Indiz für eine Diskriminierung.

Zweitens, der Schadensersatz für die Diskriminierung ist zeitlich nicht begrenzt, die Bewerberin erhält bis zur Verrentung die Differenz zum höheren (Beförderungs-) Gehalt.

Die GEMA hatte keine Chance auf einen Gegenbeweis, weil sie kein richtiges Besetzungsverfahren durchgeführt hatte.

Die Frage der Statistik hat die Gemüter damals wirklich erregt. Kann man wegen nackter Zahlen ohne Bezug zum Einzelfall als Diskriminierer abgestempelt werden? Jetzt ist wohl klar: Man kann. Aber nicht gegen die Gesetze der Logik:

Das LAG meinte, dass - ließe man die Zahlen nicht sprechen - man nie eine als “gläserne Decke” bezeichnete versteckte Diskriminierung ermitteln könne. Da kann man nicht widersprechen.

Das BAG hat auch nicht widersprochen. Es hat auf eine naheliegende Tatsache verwiesen: Die Statistik, die als Indiz herangezogen wird, muss in eine “Gesamtschau” eingebettet werden. Das Wort “Gesamtschau” ist ein Schreckgespenst, denn damit kann man bekanntlich alles machen. Hier aber hat es Sinn: Das BAG gab wohl zu bedenken, dass niemand die Frage geklärt habe, ob (und wie häufig) es überhaupt weibliche Bewerber auf Führungspositionen gegeben habe. Das ist aber ein Bedürfnis zwingender Logik: Hätte sich seit 1976 keine Frau mehr (oder nur einmal eine versprengte) überhaupt beworben, wäre die Statistik kein Indikator für eine Diskriminierung. Ohne diese Zusatzinformation ist die Statistik also wertlos. Das LAG muss jetzt noch einmal ran.

Einen denkwürdigen Sieg hat die Arbeitgeberseite deshalb nicht davongetragen. Die geforderte Aufklärung wird sich ja wohl leisten lassen. Die Hybris der erst in dritter Instanz hinzugetretenen Wunderkanzlei wird man ihr lassen müssen, weil man ohnehin nichts dagegen tun kann (schade für den Kollegen, der drei Instanzen gekämpft hat, aber jetzt nicht im Rampenlicht steht) - aber ein Wunder ist es nicht gerade, schlichte Logik in die Beweisführung gebracht zu haben.

Die Sache erinnert im Hinblick auf das AGG an ein Hühnerei, aus dem langsam und mit großer Anstrengung ein Küken schlüpft. Die Idee der Statistik war innovativ, und sie ist wohl auch im Sinne des Gesetzes. Aber den Umgang mit solchen Belegen müssen Gerichte und Prozessparteien erst noch lernen. Hier wurde ein allzu simples Gesetz der Logik im Eifer des Gefechts einfach außer Acht gelassen.

Wir sind gespannt, die die Diskriminierungswelt in 20 Jahren aussieht.

Eintausendsiebenhundert EURO?

1.700 EUR?

Da muss doch wirklich keiner mehr Lust auf den anderen haben - eine fristlose Kündigung ist damit doch nie und nimmer zu begründen. Aber schön. 1.700 EUR.

Wir haben jüngst einer Sachbearbeiterin mit 1.800 brutto eine Abfindung von 180.000,00 EUR bieten müssen (nach schweren Verfehlungen, aber auch Formfehlern des Arbeitgebers) - und erlebt, dass sie ABLEHNT.

Ich gebe es auf. Andere gehen bei einer solchen Sache schon für 1.700. Einfach nicht zu fassen.

Angeblich könne die noch bis 6. August 2008 widerrufen. Wir bitten drum. Was sollen wir im Sommerloch sonst besprechen?

Das Verfahren war offenbar für den 14. Juli 2010 beim Arbeitsgericht Nürnberg terminiert. Die Terminierung war wohl begleitet von einem umfänglichen richterlichen Hinweis, der insbesondere der “Mobbingklage” (die wohl zum größten Teil eine Schadensersatzklage nach dem AGG ist) keine Erfolgsaussichten einräumt. Das ist nicht ungewöhnlich, diese Ansprüche sind schwer durchsetzbar - weil sie auf einer sehr schwierigen Tatsachengrundlage beruhen.

Der Termin hat nicht stattgefunden. Er wurde scheinbar abgesetzt, weil die Klägerin den Vorsitzenden Richter wegen Befangenheit ablehnte. Und jetzt wird es gruselig:

Aus seriösen Medien ist praktisch nichts merh darüber zu erfahren, das Interesse ist eingeschlafen. Das ruft die Verschwörungstheoretiker auf den Plan.

Zunächst hat Frau Weingärtner eine eigene “Litigation Hompage” (http://www.sedika-weingaertner.org/) eingerichtet. Das muss man schon gesehen haben, weil vor der US-Flagge dort Abraham Lincoln ernst dreinschaut. Solche Homepages machen US-Anwälte bei vermeintlich großen Fällen manchmal, in Deutschland gilt das als unüblich und ist meist eine Mischung aus Bumerang, Geschmacksverirrung und PR-Selbstmord. Alle diese Attribute gelten für die im Mischmasch Deutsch/Englisch angelegte Seite in besonderem Maße. Dort werden Mitarbeiter von Siemens auch aufgerufen, sich einer “Class Action” anzuschließen. Was daraus geworden ist, weiß man nicht.

In der (auf Deutsch gehaltenen) “Pressemitteilung” zur Richterablehnung erfährt man:

“Die Siemens EX-Managerin hat den Arbeitsrichter Dr. F. am Arbeitsgericht Nürnberg wegen Verdachts auf Prozeßbetrug sowie Verweigerung des Grundsatzes eines fairen Verfahrens nach dem Rechtstaatsprinzip abgelehnt.”

Da fragt man sich so Einiges. Richter können eigentlich keinen “Prozessbetrug” begehen. Darunter versteht man eher eine Täuschung gegenüber der Richterbank, damit die einen falschen Titel produziert. Der Eindruck, dass hier nur noch ein paar Fanatiker ohne Sachkenntnis die Klägerin “beraten” (mindestens mal im PR-Bereich) oder bestenfalls eigene Interessen verfolgen, drängt sich leider weiter auf, wenn man den Rest der Begründung liest:

“Im Rahmen der Vorbereitung von Strafanzeigen gegen Jörn Roggenbuck, Siemens-Pressesprecher und Frau Sabine S., Personalreferentin bei Siemens Vogelweiherstraße, wegen eines Offizialdelikts (unbefugte Weitergabe der persönlichen und personenbezogenen Daten Frau Weingärtners an den „Stern”) zwecks Kooperation bei der Manipulation und Beeinflussung der Justiz, ist Frau Weingärtner auf ein vertrauliches Dokument gestoßen, das dem Richter vertrauensvoll zugespielt wurde. Dieses Dokument zeigt, daß es eine systematische Zusammenarbeit seit Februar 2010 zwischen Siemens, Siemens Anwalt, „Stern” und möglicherweise auch dem Arbeitsrichter gegeben hat.”

Ganz ehrlich: Das verstehe ich schon sprachlich, aber auch im Hinblick auf einfachste Kausalitäten (wer hat was mit welchem Ergebnis getan) nicht. Indes wird man immer vorsichtig, wenn in Arbeitsrechtsverfahren die Beteiligten mehr mit dem Abfassen von Strafanzeigen als mit dem Prozess beschäftigt sind. In solchen Fällen fragt man sich auch, warum der “Justiz” (hier: dem Arbeitsgericht) zwar absolute geistige Korruption und Kollaboration mit dem Feind unterstellt wird, aber bei Strafanzeigen - die auch von der “Justiz” bearbeitet werden - das naive Vertrauen herrscht, die würden es schon richten. Es ist eben immer der Richter ein (befangener) Krimineller, der gegen mich entscheidet - so ließe sich das Motto einiger spezieller Zeitgenossen noch umschreiben.

In den Tiefen der Verschwörungstheorien werden sogar Geschichten erzählt, wie am Vorabend der Ablehnung Frau Weingärtner in einem Märchenschloss (hier der Link zur wirklich gruseligen Schlossgeschichte) sitzt und mit ihren Anwälten berät, aber etwas aus dem Ruder läuft - die Anwälte wollen Geld! Geht gar nicht.

Frau Weingärtner muss sich den Vorwurf gefallen lassen, zu ihrer negativen PR beigetragen zu haben. Ob sie, die beeindruckende Managerin (tatsächlich: Kommen Sie mal aus Afghanistan mit drei Kindern und alleinstehend als Flüchtling hierher und machen Sie so eine Karriere), wirklich “gemobbt” wurde, kann man von außen kaum beurteilen. Der richterliche Hinweis scheint nahezulegen, dass der Sachvortrag bislang für diese Annahme nicht ausreichend ist. Was sie sonst reitet, weiß man auch nicht - man weiß aber, dass sie wohl die Kündigung bekam, weil sie dem Vorstand schrieb, kein Jude in Deutschland habe jemals so leiden müssen wie sie (bezogen auf das Mobbing). Das fand Siemens eine Nummer zu hart. Wir übrigens auch.

Alle Berater - auch und gerade Anwälte - haben die Aufgabe, die Vorstellungen ihrer Mandanten in geordnete Kanäle zu lenken und Sinn von Unsinn zu trennen. Hier bekommt man den tragischen Eindruck, dass nicht jeder seinen Job gemacht hat (sonst wäre er nicht mehr dabei).

Frau Weingärtner, die auf Fotos überaus sympathisch und gar nicht irre wirkt, die zudem diese unglaublich erfolgreiche Biografie hat, wird so zur tragischen Figur. Das ist sehr traurig, wenn das nur geschieht, weil irgendjemand sich auf ihrem Rücken profilieren wollte, und genauso traurig, wenn sie es sein sollte, die in alle Richtungen um sich schlägt.

Die Justiz geht mit den vermeintlichen neuen “Mobbing-/AGG” Fällen bislang ganz souverän um. Einige sind seriös, weil sie die Grenzen des AGG austesten. Seriosität gewinnt ein Fall aber nicht aufgrund der Forderungshöhe allein.

Grund: Die beklagte (minderjährige) Schülerin hatte einen Hasen an die Tafel gemalt. Die Lehrerin war schreiend davon gelaufen. Der Hase war kein anzüglicher (Playboy-Bunny), sondern ein Vertreter der gewöhnlichen Lagomorpha oder Hasenartigen (zwei Ohren, gewaltige Sprungkraft).

Ob die Ansiedlung des Falls im eher ländlichen Westniedersachsen etwas mit der Lokalität zu tun hat, ist nicht bekannt. Hannover gilt z.B. gerade wegen seiner fehlenden Eigenschaften für einige Kulturkritiker als geistiger Mittelpunkt Deutschlands. Das schlägt wohl nicht von der Hauptstadt in die Provinz durch.

Im Hasenfall, der schon beim Auftakt die Republik erregte, ging es jetzt gegen die Lehrerin aus. Sie wollte (ernsthaft) der 15jährigen Schülerin untersagen lassen, die Behauptung zu verbreiten, sie - die Lehrerin - litte an Hasenphobie. Der Amtsrichter ging pragmatisch zu Werke: Er lud (minderjährige) Schüler/innen als Zeugen. Nachdem die bestätigt hatten, dass die Lehrerein schreiend vor dem Hasenbild davonlief, sah er die Behauptung der Hasenphobie als “erweislich wahr” an. Und wies die Klage ab.

Nun ist das kein arbeitsrechtlicher Fall. Mobbing ist aber ein typisches Arbeitsrechtsthema. Mobbingopfer müssen immer sehen, ob sie gegen ihren Arbeitgeber oder den/die Täter (falls voneinander verschieden) vorgehen. Warum man allerdings eine minderjährige Schülerin auf Unterlassung verklagt, sprengt meine Vorstellungskraft.

Die ungelöste Frage ist für mich: Geht das überhaupt? Die minderjährige ist nach § 828 Abs. 3 BGB wohl von vornherein gegen Deliktsklagen geschützt. Denn keine Schülerin muss damit rechnen (alterbedingt), dass die Lehrerin durchdreht, wenn sie einen Hasen sieht. Wo ist auch das Delikt? Klar, die Falschbehauptung (Hasenphobie) wäre vielleicht eine Verletzung des APR (des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts), das meistenteils von § 823 BGB geschützt wird. Aber Mobbing sehen die Arbeitsgerichte nur als fortgesetzte, menschenverachtende und systematische Persönlichkeitsrechtsverletzung - ein einmaliges Hasenbild erfüllt das wohl nicht. Dann fehlt es vielleicht schon an einem verletzten Schutzgut aus § 823 Abs. 1 BGB, jedenfalls am Verschulden.

Da hätte es wohl keiner Beweisaufnahme bedurft. Klage unschlüssig.

Hasen sind weise Tiere, sagt man.

Der Betriebsrat kann danach, wenn berechtigte Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen, von diesem die Einrichtung besonderer e-mail-Adressen für die Betriebsratsmitglieder und eines Internetzugangs vom Dienst-PC aus verlangen. Die Reaktion der Allgemeinmedien läßt sich mit “Achselzucken” am treffendsten beschreiben - und tatsächlich, wo ist die Sensation? Praktisch jeder Büroarbeiter hat einen Internet-PC und - anders als sonst - das Verlangen des Betriebsrats verursacht praktisch keine Kosten.

Die Entwicklung, die sich in diesem BAG-Beschluss abbildet, wird demgegenüber die kommende Generation von Doktoranden an deutschen Arbeitsrechtslehrstühlen beschäftigen. Sie verfestigt im Betriebsverfassungsrecht etwas, das wir als “Lehre vom Beurteilungsspielraum” bezeichnen möchten:

Wer die Pressemitteilung des BAG liest, wird darauf gestoßen, dass der fast kostenfreie Anspruch des Betriebsrats von beiden Vorinstanzen verneint wurde. Das LAG Düsseldorf (Beschluss vom 2. 9. 2008 - 9 TaBV 8/08) hatte folgendes Prüfungsprogramm für einen solchen Anspruch angewandt (der auf § 40 BetrVG gegründet ist):

Nach der Rechtsprechung des BAG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des einzelnen Falls anhand der konkreten Verhältnisse des Betriebs zu bestimmen, welche Sachmittel der Arbeitgeber dem Betriebsrat in erforderlichem Umfang zur Verfügung zu stellen hat. Dabei hat der Arbeitgeber grundsätzlich ein Auswahlrecht.

Das bedeutet, der Betriebsrat meldet ein Bedürfnis an, der Arbeitgeber kann sehen, wie er es befriedigt. Ist das Bedürfnis “Kommunikation per e-mail”, kann der Arbeitgeber also dem Betriebsrat nach seiner Wahl einen PC ins Betriebsratsbüro stellen, ihm Zugänge am Dienst-PC freischalten o.ä.

Das BAG hat dieses System jetzt praktisch auf den Kopf gestellt. Das Zauberwort heißt “Beurteilungsspielraum”.

Im Verwaltungsrecht ist das Wort gefürchtet, weil es im Ruf steht, rechtsfreie Räume zu schaffen: Die aufgrund eines “Beurteilungsspielraums” getroffene Auswahl zwischen mehreren Handlungsalternativen kann nicht mehr auf ihre Rechtmäßigkeit geprüft werden - die Gerichte prüfen nur noch, ob der Beurteilungsspielraum eingehalten wird. Im Fall des Internetzugangs hat der “Beurteilungsspielraum” (der auch in anderen Bereichen des BetrVG schleichend Einzug hält) die Folge, dass der Betriebsrat - nicht der Arbeitgeber - auswählt, mit welchen Mitteln exakt (hier: personalisierte Mailadresse für alle BR-Mitglieder) er seine Arbeit erledigen will. Fällt seine Wahl nun einmal auf Zugang am Dienst-PC statt auf einen zentralen Betriebsratscomputer, hat der Arbeitgeber das hinzunehmen. Mit dem Argument, es gäbe auch andere Alternativen (”…muss es denn unbedingt xyz sein?…”) wird er nicht mehr gehört - von vornherein. Die vom LAG noch hochgehaltene Auswahlmöglichkeit des Arbeitgebers ist dahin - eine Rechtskontrolle findet nur noch eingeschränkt statt.

Eine Stärkung der Betriebsratsautonomie, wie Viele es jetzt empfinden, mag das sein. Sie geht aber zu weit, weil Teile der Betriebsratstätigkeit damit gerichtlicher Kontrolle entzogen sind (eine Vorstellung, die den Verwaltungsgerichten, die für das Personalvertretungsrecht verantwortlich sind, nicht gefallen dürfte).

Na und? - Schließlich kann dem Arbeitgeber egal sein, wie der Betriebsrat das Internet nutzt, vor allem, wenn es ihn nichts kostet.

So einfach ist es aber nicht.

“Beurteilungsspielräume” müssen nach diesem Konzept auch beachtet werden, wenn es um Weltbewegenderes als um e-mail geht. In den nächsten 12 Monaten wird das BAG z.B. über einen Fall zu entscheiden haben, bei dem ein Betriebsrat (wozu er nach dem BetrVG verpflichtet ist) eine Betriebsversammlung anberaumt hatte - allerdings, was seine Gewohnheit war, hat er sie stets auf zwei volle Tage festgesetzt. Dabei wurden ca. 1500 Arbeitnehmer aus Mecklenburg, Berlin und Brandenburg in einem Berliner Hotel zusammengezogen und begannen um 1o Uhr mit einer Versammlung, die um 15.30 Uhr endete, nach Übernachtung am Folgetag um 9.00 Uhr fortgesetzt und mit dem Schlusswort um 13.30 Uhr beendet wurde. Reichlich Zeit, die Sehenswürdigkeiten der Hauptstadt zu genießen. Der Arbeitgeber, der Busreisen und Übernachtungen, sowie einen Kongreßsaal für zwei Tage berappt, wollte lieber, dass solche Versammlungen an einem Tag stattfinden - das bedeutet einen Tag weniger Arbeitsausfall und keine Übernachtungskosten. Sein Argument: Die dünne Tagesordnung erlaubt ohne weiteres, das Ganze an einem Tag abzuwickeln.

Räumt man dem Betriebsrat hier auch einen Beurteilungsspielraum ein (wie z.B. das Arbeitsgericht Rostock), dann muss der Arbeitgeber das einfach hinnehmen. Kontrolliert man dagegen die Entscheidung des Betriebsrats (wie die zweite Instanz, das LAG Mecklenburg-Vorpommern), dann kann ein Gericht den Betriebsrat dazu zwingen, sich auf eintägige Betriebsversammlungen festzulegen.

Der Unterschied ist also kostenintensiv. Er ist auch rechtsdogmatisch erheblich. Will man aus rein praktischen Gründen dem Betriebsrat mehr Autonomie geben oder will man den Eingriff in den Betrieb des Arbeitgebers an eine strikte Rechtskontrolle binden? Letzteres scheint uns eher der Stellung des Betriebsrats zu entsprechen, auch, wenn das Vielen nicht gefällt. Der Wegweiser aus Erfurt zeigt einen anderen Weg auf. Leider. Deutschland auf dem Weg in die Räterepublik?

Die steigende Hitze (auf langen Zugfahrten? Im ICE? Den Laptop auf dem Tischchen, bei angenehmen 51,3 Grad Celsius?) setzt Verbandvertretern derart zu, dass die Proteine in ihren Gehirnen denaturieren. Es besteht die Gefahr, dass wir wichtige Verbandvertreter auf diesem Wege ganz verlieren!

Das halten Sie für übertrieben? Zwei Beweise:

Sie brauchen nur die Waffenbrüderschaft von DGB und BDA (ja, von DGB und BDA. In der Tat.) zu betrachten. Oder wann hatten Sie geglaubt, auf einer DGB-Seite mal eine gemeinsame Kampferklärung mit der Arbeitgeberseite zu sehen? Und Michael Sommer erläutert auch noch die wichtigsten Punkte persönlich - warum man nämlich ein Gesetz zur Erhaltung der Tarifeinheit braucht, nachdem das böse BAG die gekippt hat. In seinem intellektuell brillianten Beschluss 27. 1. 2010 - 4 AZR 549/08 hat der 4. Senat auch darauf hingewiesen, dass die Tarifeinheit, die von der Taskforce Sommer/Hund gefordert ist, verfassungswidrig ist (aber vielleicht war keine Zeit, das vor der Abfassung des “Gesetzesentwurfs” zu lesen, ist ja auch allgemein aus der Mode, Gesetze vorab auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfen).

Die Lektüre dieses Kapitels “Volk und Wahn” (Henryk M. Broder) hat uns leider davon abgehalten, die Fundgrube noch größeren Wahns zu studieren (Focus Online). Der Kollege Michael W. Felser hingegen ist mit erkennbarem Schock auf einen Artikel in Focus Online aufmerksam geworden, aus dem er die Frage ableitet, ob das Direktionsrecht bis unter die Achselhöhlen des Arbeitnehmers reiche.

Frau Ursula Frerichs, Präsidentin des Unternehmerverbands mittelständische Wirtschaft, will eine Deopflicht für alle Arbeitnehmer einführen. Das ist wahr:

Nicht nur hat der Kollege Felser mehrere Nachweise verlinkt, sondern auch damit korrespondierende Pressereaktionen (Proteste von Allergikern, z.B.). Unser Versuch, die Forderung als Scherz zu enttarnen, indem wir nachweisen, dass der angebliche Focus-Server in der Ostukraine steht und auf einen weiteren Internetknoten westlich von Ulan-Bator verweist, war nicht von Erfolg gekrönt. Auch Frau Frerichs scheint es wirklich zu geben, denn ihr Verband steht zu ihr.

Stinker sind unangenehm. Aber muss der Rechtsstaat sie bekämpfen? Frau Frerichs:

“In einem ganz krassen Fall kann es auch zu einer Abmahnung durch den Arbeitgeber kommen.”

Das BAG bindet in seiner neueren Rechtsprechung eine Kündigung oder Abmahnung im verhaltensbedingten Bereich an zwei Voraussetzungen. Es muss um ein “steuerbares” verhalten gehen (also nicht Essen, Trinken, bestimmte Sportarten und, na, den Rest ersparen wir Ihnen). Bei Desodorieren? Check! Das ist steuerbar! Zweitens muss man eine vertragliche (Neben-)Pflicht benennen können, die verletzt ist. Schwieriger. Jedenfalls, wenn nicht der Formulararbeitsvertrag eine Desodorierungspflicht enthält. Das BAG kennt allerdings den “Betriebsfrieden”, dessen Aufrechterhaltung eine Nebenpflicht ist. Also - Check! Die Frau hat Recht. Man kann gegen Stinker vorgehen. Wenn sie den Betriebsfrieden stören. Aber wie sieht das in der Praxis aus?

Erstens brauchen wir eine Stinkhierarchie. Das gibt es schon bei den Schimpfwörtern. “Ar……h” ist in einem Bauwagen kündigungsschutzrechtlich anders zu bewerten als in einer Bank. Weil, so die Gerichte, der Umgangston sich eben nach der Umgebung richtet. Frau Frerichs macht es genauso - in einem Großraumbüro muss das Deo mehrfach aufgesprüht werden (ergänze: im Bauwagen nicht). Im Ernstfall (vor Gericht) kann das natürlich auch peinlich werden, bei der Zeugenbefragung (Vorsitzender: “Erzählen Sie mal - wie schlimm hat der Kläger denn gestunken?” Zeuge: “Oh, das war echt schlimm. Ich habe ihm hundertmal gesagt, er soll dieses Deo nicht benutzen…” Vorsitzender: “Was soll das heißen - ich denke, es hat gestunken? So hat die Beklagte es vorgetragen…” Zeuge: “Euer Ehren, echt. Es hat auch gestunken. Nach diesem Veilchenzeug…”).

Aber vor Abmahnung und Kündigung steht die Prävention. Frau Frerichs:

“Das sehen Sie doch, ob einer jeden Tag die gleiche Kleidung trägt, die nur abends zum Lüften raushängt. Das müffelt ja auch. Außerdem könnte man Stippvisiten machen. Externes Personal, das während der Arbeitszeit kontrolliert.”

Ein neues Geschäftsfeld für Beratungen! Man stelle sich vor, wie das externe Personal von hinten den Kolleginnen (ja, es gibt auch Frauen, die keine Deos benutzen…) unvermittelt unter die Achseln greift. Kann beim Staatsanwalt enden.

In Betrieben mit Betriebsrat dürfte das Ganze auch eine Ordnungsfrage und damit nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig sein. Da kann es zu ganz neuen Verbrüderungen kommen: Wie DGB und BDA beschließen Betriebsrat und Arbeitgeber, beide Seiten Deofetischisten, strengste Auflagen für die Mitarbeiter, die in Jahresgesprächen festgehalten und stichprobenartig überprüft werden. Der Kreis zur Tarifeinheit schließt sich.

Hat man aber einen Stinkerbetriebsrat oder - schlimmer - einen Stinkergeschäftsführer, sind wir aber - wenn die andere Betriebspartei der Deofraktion angehört - wieder in den alten Schützengräben des Klassenkampfes. Die Einigungsstelle muss also ran.

Für Anfechtungsverfahren formuliere ich schon mal im Kopf, ab wann so eine Einigungsstelle ihren Ermessensspielraum überschritten hat.

Kurz darauf kommt die Klinik in die Schlagzeilen, weil es angeblich ungeklärte Todesfälle gibt - und gegen die Herzchirurgin wird Anklage erhoben, weil sie angeblich Interna ausgeplaudert hat. Der Eröffnungsbeschluss einer großen Strafkammer unterstellt, dass sie gemeinsam mit ihrem Ehemann die Klinik genötigt, Geheimnisse verraten und andere Datenschutzvergehen begangen hat. Das Verfahren läuft.

Jetzt reicht die Klinik vor dem Arbeitsgericht eine Klage wegen Rufschädigung gegen seine Mitarbeiterin ein. Auf 1,5 Mio. EUR. Weil sie in der Öffentlichkeit den Eindruck erweckt hat, in der Klinik würden Patienten so behandelt wie in der Klinik aus Tarrantinos Kill Bill Part I. Sicherlich schlecht für den Ruf, das Ganze. Das richtige Gericht hat man auch gefunden: § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) und d) weist solche Streitigkeiten (auch nach beendetem Arbeitsverhältnis) der Arbeitsgerichtsbarkeit zu.

Das Problem (oder mein Problem?) ist Folgendes - § 253 BGB lautet:

253 Immaterieller Schaden

(1) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann Entschädigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen gefordert werden.

(2) Ist wegen einer Verletzung des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung Schadensersatz zu leisten, kann auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine billige Entschädigung in Geld gefordert werden.

Eine Sonderregel gem. Abs. 1, nach der ein bestimmtes Gesetz die Rufschädigung eines Unternehmens oder einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (eher der Fall bei einer Uniklinik) mit Schmerzensgeldansprüchen ausstattet, ist nicht auffindbar. Unter Abs. 2 fällt der Sachverhalt nicht, auch, weil die sexuelle Selbstbestimmung der Klinik sicher nicht bedroht ist.

Das Bundesverfassungsgericht hat in einem Beschluss vom 18. 2. 2004 (1 BvR 2121/98) offen gelassen, ob aus verfassungsrechtlichen Gründen eine juristische Person überhaupt Schadensersatz wegen Rufschädigung verlangen kann. Die Zivilgerichte lehnen das regelmäßig ab.

Einfache Frage: Woher sollen dann die 1,5 Mio. kommen?

Es besteht die Möglichkeit, dass die Presse wieder einmal nicht durchblickt. Vielleicht geht es um einen Schadensersatzanspruch, also einen ausrechenbaren Vermögensschaden. Zum Beispiel aufgrund von Ermittlungskosten, weil man mehrere internationale Law Firms zur Aufklärung einsetzen musste. Kann sein: Nur, das passt dann wieder nicht zum Betrag. Für 1,5 Mio. kann man das nämlich nicht kriegen. Ein Schnäppchen wäre das! Bis zum Beweis des Gegenteils ist mit dieser Klage daher aus unserer Sicht der auch in Münster im ersten Semester Rechtswissenschaft vermittelte Satz “wer will was von wem woraus” nicht bedacht, denn das “Woraus” fehlt (vulgo Anspruchsgrundlage).

Vielleicht doch ein Fall für den bekanntesten Pathologen desselben Universitätsklinikums?

Die Folge - fristlose Kündigung.

Beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg ist die Richterschaft nicht zu beneiden, scheinen doch jetzt bei allen Kündigungsschutzsachen die Reporter Im Gerichtssaal zu sitzen. und nur die Hälfte zu verstehen.

Der Tagesspiegel berichtet (weniger reißerisch), dass sich der Vorsitzende Richter ausdrücklich auf eine “neue” Emmely-Rechtsprechung (gemeint ist das Urteil des BAG zum bekanntesten Kündigungsschutzfall der Nation) berief. Angesichts der veröffentlichten Meinung des Vorsitzenden (z.B. Binkert, Hände weg vom Kündigungsschutzgesetz, NZA 2010, 433) ist man da skeptisch, vor allem stellt “Emmely” eben mitnichten eine neue Rechtsprechung dar. Kann Betrug am Arbeitgeber wirklich ungesühnt bleiben?

Wer das beantwortet, bevor er Unfug (wie die Morgenpost-Schlagzeile) in die Welt setzt, muss akzeptieren, dass es auch vor “Emmely” keine absoluten Kündigungsgründe gab, und dass es auch davor auf den Wert des unterschlagenen Gutes oder die Höhe des Schadens nicht ankam. Das spielt bei vermeintlichen Bagatellen eine Rolle, aber eben auch bei großen Beträgen - wie hier. Der Betrag wird ausgeblendet, betrachtet wird der Einzelfall. Hier liest man einen Sachverhalt, bei dem eine einfach strukturierte Mitarbeiterin eine einmalige Situation ausnutzte und auch noch verleitet sein konnte, zu glauben, es entstünde kein Schaden, denn der Arbeitgeber hätte doch bei tatsächlichem Verbrauch von 250 EUR dasselbe bezahlt. In diesem Einzelfall konnte man nach drei Jahrzehnten Betriebszugehörigkeit, aber noch mehr, wenn der Betrug nicht die gewöhnliche Arbeit betraf, auf “Milde” hoffen. Die Mitarbeiterin hat nicht bei der ihr im Kern anvertrauten Tätigkeit eine Straftat begangen (wie z.B. eine stehlende Kassiererin, die Geld aus der Kasse nimmt). Damit kann man ihr u.U. noch ausreichend Vertrauen entgegenbringen.

Es sind genau solche Schlagzeilen, die zu befürchten waren, als das BAG seine Emmely-Entscheidung verkündete. Grauenhaft.

Middelhoffs teils ätzende Art darf aber nicht über die noch ätzendere Art des Insolvenzverwalters Hubert Görg hinwegtäuschen. Görg ist dank der Karstadtpleite bereits jetzt die am besten verdienende Anwaltskanzlei des Landes und hat den rasanten Aufstieg von der kaum wahrgenommen Mittelklassekanzlei ohne Profil schön hingelegt, so kann man sich als “führende deutsche Wirtschaftskanzlei” (Eigenwerbung) sehen. Schön ist es auch, wenn man dabei - unter Insolvenzverwaltern üblich - mal eben über die eigenen Leute noch eine 175-Mio.-Schadensersatzklage gegen Middelhoff einreichen kann, streng nach RVG natürlich. Nach Tabelle kann man ohne Vergleich dafür immerhin 272.224,40 Euro an Gebühren einstreichen - ob es Sinn macht oder nicht. Nebeneffekt: Niemand redet mehr über die quälend langsame und unentschlossene Insolvenzverwaltung durch den Namenspartner. Denn jetzt sind die Bösen unter Feuer.

Der Sinn, nicht die Sympathien für Thomas Middelhoff sind entscheidend. 175 Mio. soll der nämlich zahlen (neben ein paar anderen Ex-Vorständen), als Schadensersatz für Geschäfte, die vor seiner Zeit als Vorstand lagen. Wie bitte? Nichts ist unmöglich - Görg. Die Gegenwehr wird heftig sein. D & O - Versicherungen (auch Middelhoff hatte eine) lassen sich Geld nicht so einfach abknöpfen. Der Vorwurf besteht erstaunlicherweise daraus, dass Big T., wie er sich vor allem selbst gerne nannte, keine Schadensersatzansprüche gegen seine Amtsvorgänger durchgesetzt hatte, die den Immobiliendeal für 5 (fünf!) Karstadt-Häuser eingefädelt hatten. Vielleicht wollte er sich aber nur nicht blamieren. Denn geprüft hatte man die Ansprüche. Aber einen Schaden aus einem Wirtschaftsgeschäft nachzuweisen, ist mehr als schwer. Ein geschäftliches Risiko muss ein Vorstand eingehen dürfen. Sonst kann man auf ihn gleich verzichten. Der Haftungsmaßstab ist also streng - es muss schon ziemlich sorglos und grob kommen, wenn eine solche Haftung greifen soll. Dass ein Geschäft daneben geht oder Jahre später eine Belastung wird, reicht nicht. Vor allem reicht es nicht, dass unternehmensfeindliche Bilanzvorschriften dafür sorgen, dass man eine nur auf dem Papier entstehende Schieflage mit Maßnahmen korrigieren muss, die später als “Managementfehler” gelten.

Görg hat also kaum etwas in der Hand. Neben der begreiflichen Zielrichtung, Gebühren zu verdienen, will man möglicherweise etwas Kleingeld für die Masse durch einen Vergleich mit der Versicherung generieren.

Den Mitarbeitern und Kunden, den Innenstädten hilft das gar nicht. Karstadt war auch ohne das Ekel Big T. wahrscheinlich vor Jahren am Ende. Nur fehlt es in Deutschland an einem effektiven Insolvenzrecht, an echten Verwaltern (Rechtsanwälte sollten das nicht machen - ein etwas polemischer, aber sehenswerter Bericht hier) und an der Ehrlichkeit, einzugestehen, dass auch große Unternehmen dicht machen können und nichts, gar nichts an diesen Realitäten etwas ändern kann.

Oft ist das Zuschauen bei anderen Verfahren (während der Wartezeit auf das eigene) lehrreicher als jede Fortbildung.

Während der Kollege der Gegenseite (aka “Feind”, wenn man die Mandantschaft fragt, eigentlich aber nur der Anwalt des Feindes) und ich so warten, wird vorne auf Antrag einer gesetzlichen Krankenkasse eine Anlasskündigung verhandelt.

Nachdem wir unser Scherflein hinter uns gebracht hatten, fragte der versierte (und keineswegs feindselige) Kollege auf dem Gang entgeistert, was die vor uns eigentlich veranstaltet hätten - was zum T…. eine “Anlasskündigung” sei! Auf der Klägerseite saß schließlich - ungewohnt - kein Gekündigter, sondern eben eine Krankenkasse.

Es gibt sie, die Anlasskündigung - in Berlin ziemlich oft. Und sie ist etwas, das bei Arbeitgebern auf gröbstes Unverständnis stößt:

Wer in einem Arbeitsverhältnis arbeitsunfähig erkrankt, erhält bekanntlich sein Entgelt für die Dauer von bis zu 6 Wochen unvermindert fortgezahlt. Das regelt das Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG), in ihrer Art eine der weitestgehenden Regelungen in Europa (die Krone tragen wohl die Niederlande: 52 Wochen - aber nur 70% des Entgelts; Schweden: nur 14 Tage). Eigentlich endet eine Fortzahlungspflicht mit dem Arbeitsverhältnis. Aber eben nicht immer.

DAS DRAMA

1. Akt.

Bad Vilbl. Ein Mittelständisches Unternehmen, das Hühneraugenpflaster seit 1908 produziert und sich seit zwei Jahren in der Hand einer Heuschrecke befindet, die den cholerischen Manager G auf die Geschäftsführerposition gesetzt hat.

Probearbeitnehmer P wird im dritten Monat seines Vertrags krank oder reicht jedenfalls seinen gelben Schein ein.

Der Arbeitgeber in Person des Geschäftsführer G flippt in seinem Büro und räumt die Kakteen mit einer Handbewegung vom Tisch, während seine Sekretärin S weinend daneben steht.

G: “Der Hunds…! Der Betrüger! Das Weichei! Wenn es dem Herrn nicht gut genug bei uns ist, wenn er meint, hier auf unsere Kosten einen Lenz zu machen, dann weg mit ihm!”

S: “Aber Herr G., Herr P hatte einen Motorradunfall und jetzt einen Ganzkörpergips…”

G: “Wer in der Probezeit krank wird, fliegt! Das ist ein Grundsatz. Nur Kosten, wegen EFZG, ich weiß Bescheid. Ich hätte den tätowierten Langhaarigen nie einstellen sollen. Jetzt aber raus mit ihm. Schreiben Sie ihm die Kündigung! Die KÜNDIGUNG!”

S: “Aber…”

G: “Insubordination! Sofort schreiben Sie, sonst können Sie Ihre eigene gleich mitschreiben!”

S: “Ich meine nur - der mit den Tätowierungen ist nicht Herr P., sondern Herr O., der Kollege aus Leipzig; der fährt auch Motorrad, P. dagegen wurde von einem Motorrad überfahren…”

G: “Dann fliegt O. gleich mit! Sauerei, einfach einen Kollegen zu überfahren…”

S: “Das war irgendjemand anders, O. fährt nur auch Motorrad…O. ist aber auch krank, er hatte eine Lebertransplantation und ist noch vier Wochen im Krankenhaus.”

G: “Aus Leipzig sagen Sie? Ein Ossi? Auch rauswerfen. Sofort! Alles Schmarotzer”

S unterdrückt zwar die Kündigung von O., aber die von P. legt sie dem Chef vor. P. kehrt nicht mehr zurück.

G (nach einigen Wochen) zu S.: “Die Sache P., sehen Sie: Nie wieder was gehört. War ein Hallodri. Übrigens, wir haben da einen Ostler, O. Netter Kerl, wusste gar nicht, dass wir Ostler haben. Die wollen noch was - guter Mann, trotz all der Tattoos…”

S. (Schweigt).

2. Akt.

Ein heißer Sommertag. G sieht die Post durch. Nach der Einladung zum örtlichen Blechbläserumtrunk und einer Anwaltsrechnung (für einen dreijährigen Bauprozess mit 12 Beweisterminen will sein Anwalt noch 670 EUR netto Nachzahlung gem. RVG. G. notiert darauf noch schnell “Frau S.! Schreiben Sie dem Blutsauger, wir hätten Recht bekommen und er soll sich das Geld vom Gegner holen. Wenn es nach ihm gegangen wäre, hätten wir uns verglichen. Das trage ich ihm nach”) findet sich ein Bescheid der Krankenkasse AGH. Sie will für die knapp vier Wochen nach Ende des Vertrags mit P. noch Entgelt haben, weil sie insoweit in Vorleistung getreten und der Anspruch auf sie übergegangen sei.

3. Akt. Im Folgejahr

Nach einem verlorenen Arbeitsgerichtsprozess - G musste etwa einen Monatslohn nachzahlen und das Gericht wollte nicht verstehen, dass man nach Ende der Kündigungsfrist doch keine Lohnansprüche mehr habe, wurde er zum Arbeitsrichter dermaßen beleidigend, dass er einige Zeit in geschlossener Therapie verbrachte. Die Staatsanwaltschaft stellte das Beleidigungsverfahren wegen offensichtlicher Schuldunfähigkeit ein. G. lebt heute in einem Heim für betreutes Wohnen in der Nähe von Frankfurt.

Epilog:

Wir kam es dazu? Die Antwort liegt in § 8 EFZG. Wird dem Arbeitnehmer aus Anlass der Erkrankung gekündigt, erlischt die Fortzahlungspflicht nämlich nicht mit dem Ende des Arbeitsvertrags, sondern bleibt bis zur maximal 6. Woche der Erkrankung bestehen. Der Anspruch geht auf die Krankenkasse über, wenn diese - weil der Arbeitgeber faktisch nicht mehr zahlt - zunächst eintritt. So eine Kündigung wird oft als “Anlasskündigung” bezeichnet.

Da es sich um eine Forderung auf Zahlung von Arbeitsentgelt handelt, erheben die Kassen ihre Klagen bei den Arbeitsgerichten. Anlass ist meist, dass ihr Mitglied auf einem Fragebogen ankreuzt, er sei “aus Anlass” seiner Erkrankung gekündigt worden.

Das BAG sieht ein Indiz für eine Anlasskündigung, wenn während der Arbeitsunfähigkeit gekündigt wird (vgl. Urteil vom 17. 4. 2002 - 5 AZR 2/01). Die Entlastung obliegt dem Arbeitgeber und ist - ziemlich schwer. Denn “Anlass” und “Kündigungsgrund” sind nicht dasselbe. Eine Verteidigung, nach der etwa das Nichtbestehen der Probezeit eigentlicher Grund sei, ist daher nicht behelflich: Auch, wenn der Grund nicht in der Erkrankung liegt, zahlt der Arbeitgeber dennoch, wenn er z.B. die Erkrankung des als unfähige empfundenen Mitarbeiters als Tropfen ansieht, der das Fass zum Überlaufen bringt (BAG, Urteil vom 26. 4. 1978 - 5 AZR 5/77).

Schon in unserem kleinen Drama macht das fast ein Monatsgehalt aus. Viele Tarifverträge sehen zudem extrem kurze Kündigungsfristen in der Probezeit vor, z.T. nur wenige Tage. Die Lücke zwischen dem Ende des Arbeitsvertrags und der Zahlungspflicht des Arbeitgebers klafft dann bis auf fast 6 Wochen auf.

Da kann man wenig machen. Der beste Ausweg ist der Nachweis, von der Erkrankung noch nichts gewusst zu haben (so schon BAG, Urteil vom 15.08.1974 - 5 AZR 524/73; bereits BAG, Urteil vom 26. 4. 1978 - 5 AZR 5/77 hat das bereits eingeschränkt).

Arbeitgeber sind nicht zu beneiden.