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Einstellungsanspruch bei der Konkurrentenklage?
Von Wolf Reuter | 3.September 2009
”Konkurrentenklagen” sind - bereits sprachlich - ein absolut einzigartiges und sehr typisch deutsches Phänomen. Es darf angenommen werden, dass die meisten Menschen überhaupt nicht wissen, was eine “Konkurrentenklage” auch nur im Entferntesten sein könnte. Tatsächlich klagt der Konkurrent um eine zu besetzende Stelle dagegen, dass ein anderer Bewerber den Vorzug bekommen soll. Überrascht? Nun, das ist auch etwas, das sich auf den öffentlichen Dienst beschränkt. In der privaten Wirtschaft kann (natürlich) niemand unmittelbar die Gerichte anrufen, wenn seine Bewerbung erfolglos war. Eine ganz persönliche Umfragestatistik zeigt aber, dass auch im öffentlichen Dienst trotzdem längst nicht jeder weiß, dass es so etwas gibt.
Wir nutzen eine hochinteressante und sehr wichtige neuere Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 24.03.2009 - 9 AZR 277/08, z.B. NZA 2009, 901), um dieses Thema zu ventilieren. Aber zunächst müsste einfach etwas Dampf abgelassen werden.
1. Konkurrentenklagen gibt es fast, seit es das Grundgesetz gibt. Was hat das Grundgesetz eigentlich damit zu tun? Nun, hier fängt die (typisch) deutsche Spezialität an. Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes lautet:
“Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.”
Wird man dadurch schlauer? Ich persönlich gebe zu, dass ich bis heute bei einem “öffentlichen Amt” ganz unjuristisch an den Stuttgarter Oberbürgermeister, den Ministerpräsidenten eines Bundeslandes, den Regierenden Bürgermeister von Berlin oder so etwas in dieser Art denke. Ich muss mir bis heute verkneifen, so etwas vor Gericht zu äußern. Der gemeine Jurist könnte aus der Grundgesetzformulierung allenfalls noch folgern, dass ein “öffentliches Amt”, wenn es schon im Grundgesetz steht (unpassenderweise übrigens im Kapitel “Der Bund und die Länder”, als hätte das etwas mit der Qualifikation der öffentlichen Ämter zu tun), solche Ämter meint, in denen eine hoheitliche Tätigkeit ausgeübt wird. Das sind, ganz grob gesagt, solche Tätigkeiten, bei denen der Staat dem Bürger unmittelbar gegenübertritt und ins Auge sieht. Der Begriff war mal ein bisschen weiter als er es heute ist, je weiter man in der Geschichte der Bundesrepublik zurückgeht. Es gab Zeiten, in denen der Verkauf von Fahrkarten der Deutschen Bundesbahn, die Tätigkeit des Lokführers und das Austragen von Briefen auch als hoheitliche Tätigkeiten angesehen wurden. Viel ist davon natürlich nicht mehr übrig, aber man könnte ja an Tätigkeiten wie Polizisten, Feuerwehrleute oder auch das Bundeskartellamt denken. Weit gefehlt. Es hat offensichtlich nie einen Streit darüber gegeben, dass “öffentliche Ämter” im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG nicht bloß Ämter sind, sondern alle Stellen öffentlichen Dienst. Ja, Sie haben richtig gehört: Egal, ob es sich um den Pförtner am Parkplatz einer Bundesbehörde in Berlin, deren Direktor, die Personalreferentin einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft oder von mir aus den Kanzler einer Universität handelt: All das sind öffentliche Ämter. Bravo.
2. Das mag man alles ja hinnehmen (fällt schwer), doch verknüpft die Rechtsprechung seit etwa 40 Jahren fatale Folgen mit der Vorschrift des Art. 33 Abs. 2 GG. Fatal deshalb, weil es sich aus unserer ganz persönlichen Sicht um ein Beispiel dafür handelt, wie man mit großem juristischen Aufgebot Spatzen (nein, Fliegen) abschießt und damit gar nichts erreicht, außer die Vernichtung nicht unerheblicher Geldbeträge durch die vorsätzliche und sinnlose Beschäftigung von Gerichten, Personalexperten und Rechtsanwälten. Letzteres würde auch bei uns natürlich nie Anlass zur Beschwerde geben, wenn die entsprechenden Verfahren nicht unterirdische Streitwerte hätten und sich daher auch nicht lohnen würden.
3. Damit sind wir an der Frontlinie der der Konkurrentenklage. Wenn an ihr nicht schon irre ist, dass es sie gibt, dann ist ihre Entwicklung und Ausgestaltung grausig. Wenn eine öffentliche Dienststelle Bewerber auswählt, dann dokumentiert sie diesen Vorgang. Das kann beispielsweise das Protokoll des Gesprächs einer Auswahlkommission oder eine sonstige schriftliche Begründung, warum der eine Bewerber besser ist als der andere. Die Rechtsprechung verpflichtet die öffentliche Hand sogar, solche schriftlichen Dokumentationen zu führen; bei der Verletzung dieser Verpflichtung drohen prozessuale Nachteile, d.h., man verliert seinen Prozess schon allein deswegen, weil man nicht richtig dokumentiert hat. Wie auch immer, natürlich ärgert sich jeder Bewerber, der auf den zweiten Platz gesetzt ist und die Stelle daher nicht bekommt. Er kann sich nicht nur furchtbar aufregen, er kann das Selbstverständliche tun: mit dem Finger auf die Nummer eins weisen und “Schiebung” brüllen, denn er, die Nummer zwei, ist doch viel besser für die Stelle qualifiziert. Dann kann er eine einstweilige Verfügung beantragen und ein Konkurrentenverfahren anschieben. Das soll die erfolgte Stellenbesetzung für unwirksam erklären und ein neues Verfahren einleiten - Bewerberverfahrensanspruch nennt man das. Das Ziel ist, das, wenn das Bewerbungsverfahren nicht “sauber” lief, ein neues Verfahren durchgeführt wird und natürlich der richtige und bestens qualifizierte Bewerber (idealerweise aus Sicht der jeweiligen Kläger natürlich die bisherige Nummer zwei) ausgewählt wird. Die Stellenbesetzung wird also von Gerichten vorgenommen, im Angestellten- bzw. Arbeitnehmerbereich von den Arbeitsgerichten. Wie bitte?
4. Nein, so weit wollte man nicht gehen: Tatsächlich grätscht man nur, wie in verschiedenen Sportarten, mit seiner Klage dazwischen. Wenn das Bewerbungsverfahren falsch gelaufen ist, ergibt sich daraus eben nicht automatisch, dass man die Stelle auch bekommt, sondern nur, dass das Bewerbungsverfahren wiederholt wird. Was bewirkt das? Nach der Erfahrung der meisten daran Beteiligten eigentlich nur, dass alle Beteiligten sauer sind. Die Chancen der abgelehnten Nummer zwei, die Stelle zu bekommen, sinken rein verfahrenspsychologisch betrachtet noch mehr, bzw. auf ein noch niedrigeres Niveau, als vorher (Querulantenmalus, Nestbeschmutzer). Wenn jemand mit der Brechstange einen Job haben will, muss er das seinem Kollegen (insbesondere seinen Vorgesetzten, die ihn nicht ausgewählt haben) schließlich erklären. Gewisse Vorbehalte kann man schon haben, wenn man nicht sehr dickhäutig ist, sich auf diesem Wege in eine Stelle hineinzuquetschen. Aber ein Verfahren ist eben nur ein Verfahren, einen Jobanspruch hat man nicht. Dumm ist allerdings, wenn die Papierform der Bewerbung keinen anderen Schluss ztulässt, als den, dass der klagende Bewerber der “Beste” ist. Was kann der öffentliche Arbeitgeber dann eigentlich tun? Einstellen natürlich, aber wenn er aus guten Gründen den “Besten” gar nicht will (fettige Haare, Körpergeruch)?
5. Das probate Mittel war bislang: Er bricht das Bewerbungsverfahren ab. Das geht natürlich sachlich nicht immer. Viele Stellen müssen dringend besetzt werden. Die Wiederholung eines Bewerbungsverfahrens führt ganz nebenbei natürlich dazu, dass die am besten qualifizierten Bewerber dann abspringen und sich anderswo einen Job suchen, wo man ihnen schneller eine Zusage erteilt, anstatt ihnen die Mitteilung zu schicken, ein Konkurrent habe geklagt und man müsse wieder von vorne beginnen. Außerdem lässt sich dieses Spiel beliebig oft spielen. In diesem Fall kann man nur nachgeben oder die Stelle vorläufig mit dem aus Sicht des Dienstherrn geeigneten (erstplatzierten) Bewerber besetzen. Das setzt aber auch voraus, dass diese sich auf eine solche unsichere Sache einlässt, heißt das für ihn doch in der Regel, bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des neuen Bewerbungsverfahrens beschäftigt zu werden und dann eventuell wieder gehen zu müssen (weil ja dann der “Bessere” kommt). Als wäre es nicht schon unangenehm genug, dass bei der Besetzung einer wissenschaftlichen Kraft nicht ein Judaistikprofessor entscheiden darf, ob er eine Kennerin der hebräischen Sprache nun für besonders qualifiziert hält oder nicht, sondern ein Arbeitsrichter, der allenfalls zufällig Erkenntnisse über das relevante Gebiet, das ja schließlich auch Atomphysik sein könnte, hat.
6. Das BAG hat in der hier vorgestellten Entscheidung nun aber entschieden, dass man den Bewerbungsprozess nicht einfach so abbrechen kann. In der Tat haben auch die Verwaltungsgerichte, die sich - im Bereich der Beamten - viel häufiger mit solchen Ansprüchen beschäftigen müssen, stets darauf hingewiesen, dass ein Abbruch nur “aus sachlichen Gründen” möglich sein darf. Das Bundesarbeitsgericht, das in den letzten Jahren jedoch vielleicht ein Dutzend Entscheidungen überhaupt zu diesem Thema gefällt hat, hat die Voraussetzungen dieses Abbruchs nie genauer konturieren können. Jetzt kommt es umso präziser daher:
Fehler im Ausschreibungstext können zwar ein Grund sein, neu auszuschreiben, die Gerichte gucken aber genau hin, ob die Fehler nicht nur vorgeschoben sind. Im Verfahren hatte der öffentliche Arbeitgeber argumentiert, der in der Stellenausschreibung genannte Anteil einer bestimmten Tätigkeit soll dort mit “ca. 40 %” angegeben, das sei aber falsch, weil es 40 bis 50 % seien. Hier, in der Tat, kann man diesen Arbeitgeber nicht mehr verteidigen, denn der 9. Senat hat Recht, wenn er dazu meint, dass das nicht verstehbar sein. Schließlich seien auch 40 bis 50 % “ca. 40 %”. Dass die Stellenausschreibung im konkret entschiedenen Fall den Hinweis enthielt, es sei mit “internen Bewerbungen” zu rechnen, dürfte jeder Bewerber so verstehen, dass er keine Chance hat. Das entspricht zwar wirklich nicht immer den Realitäten, ist aber der allgemein verbreitete Eindruck gerade bei der Besetzung von Stellen im Bereich von Kultur und Bildung. Hier teilt sich insbesondere die oft geisteswissenschaftlich geprägte Arbeitswelt in die, die drinnen sind und die, die immer draußen bleiben müssen (und allenfalls befristete Stellen bekommen). Höchst bemerkenswert deshalb, dass das BAG dazu (Rd.-Nr. 26) meint, ein solcher Hinweis würde auf externe Bewerber ausdrücklich nicht abschreckend wirken. Wie bitte? Mag ja sein, dass der 9. Senat auf den Arbeitgeber (es handelte sich um das Land Baden-Württemberg) sauer war, weil er jede Ausrede benutzte, um aus dem Verfahren wieder herauszukommen. Aber ein ähnlicher Hinweis in einem Diskriminierungsprozess? Was ist denn bitte abschreckender als der Hinweis darauf, dass vielleicht alles schon feststeht und die Ausschreibung nur pro forma stattfindet, um den Personalrat zufrieden zu stellen?
Anerkennenswert findet das BAG tatsächlich, dass ein Grund für den Abbruch darin bestehen kann, dass die Stelle nicht unbefristet besetzt werden kann, ein Hinweis darauf aber im Ausschreibungstext fehlte. Super: Deswegen hat der Senat die Entscheidung (wir geben zu, das geht prozessual nicht anders) an das Landesarbeitsgericht rückverwiesen; da der Rechtsstreit im April 2007 begonnen hat, wird er dann wohl nicht vor Sommer des Jahres 2010 enden. Bei diesem Gewürge könnte man auch darüber nachdenken, ob man das gesamte Instrument der Konkurrentenklage nicht abschafft.
Eine Sache ist jedenfalls jetzt nicht mehr diskutabel, und hierin liegt die eigentliche “Aufweckfunktion” der Entscheidung. Schleicht sich der öffentliche Arbeitgeber mit aus Sicht des BAG scheinheiligen Argumenten aus dem Bewerberverfahrensanspruch, dann kann der seltene Fall auftreten, dass es einen Einstellungsanspruch gibt. In diesem Fall nimmt wirklich das Gericht die Stellenbesetzung vor. Davon mag man halten, was man will, die öffentlichen Arbeitgeber werden das aber künftig unbedingt beachten müssen.
Wir können uns des Eindrucks nicht erwähren, dass die Konkurrentenklage alles in allem eine ziemlich sinnlose Veranstaltung ist. Der Bereich der Qualifikation ist bei allen Notengläubigkeiten schlicht und ergreifend subjektiv geprägt. Die sehr euphemistisch “Bestenauslese” genannte Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG führt wegen der Einengung auf die Papierqualifikation nicht notwendig dazu, dass die fähigsten Leute an die richtige Stelle gelangen. Wozu also eine Justiziabilität solcher Ansprüche?
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Literatur zum Thema
Topics: Alltag im Arbeitsrecht |
11.September 2009 at 2:43 pm
Es gibt noch andere Konkurrentenklagen, die Wikipedia hat die arbeitsrechtliche nicht mal gelistet. Die ist auch am sinnlosesten. Aber es gibt sie auch im europäischen Ausland, von Österreich über Frankreich nach Italien, wenngleich nicht sooo ausdifferenziert…